简要案情

　　张三是某公司的仓库管理员（系临时工），主要管理公司的工业废料。李四和王五是夫妻，从事废料回收工作，在张三从事仓库管理员期间，李四、王五与张三事先串通，通过修改公司的地磅数值窃取工业废料，出售之后获利平分。非法获利数十万元。

　　本案的争议焦点为定性问题，即张三的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪，可以从以下三点认定。

　　一、共同犯罪中主犯、从犯的罪名如何认定？

　　刑法学界通说认为，共同犯罪中的主犯应承担共同犯罪中所有责任，从犯对其所实施的行为负相应的法律责任，行为性质与主犯一致。张三在李四和王五的指导下实施犯罪，李四和王五系主犯，张三系从犯，从犯的犯罪性质以主犯的犯罪性质确定。本案中李四、王五缺乏犯罪主体适格身份，符合盗窃罪的构成要件。张三也随之定盗窃罪，此为认定盗窃罪之法律逻辑基础。

　　其实不然，上述说法割裂了主犯、从犯行为的关联性，亦忽略了张三的适格身份，过于强调从犯行为性质追随主犯。本案中，虽共同实施了非法占有公司财物的行为，其中李四和王五作为主犯不具备适格身份，而张三作为从犯系公司员工，具有适格身份。当不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯罪时，应当认定构成该真正身份犯罪的共同犯罪。根据2000年6月最高人民法院发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

　　二、单位员工对所侵占财物无处分权，能否认定职务侵占罪？

　　实践中，通常认为实施职务侵占行为的员工需具备对被侵占财物的处分权方能构罪，若无处分权则不构成本罪。本案中，张三对公司的工业废料并不具有处分权，无权决定出售的商户、数量、价格、时间等，作为仓库管理员仅负责在场监督过磅，并配合李四、王五完成非法占有行为，是否符合职务侵占罪的构成要件？

　　职务侵占罪仅要求员工利用职务上的便利将本单位财物占为己有，该“便利”并非单指处分权，利用自身因执行职务而获取的主管、管理或经手财物等而形成的便利条件，均属“职务上的便利”。张三正是利用了有权在场监督车辆过磅称重进而修改地磅数值的关键便利，当然符合职务侵占罪的构成要件。对于同时满足盗窃罪与职务侵占，适用特殊优于一般原则，优先考虑身份犯罪这一特殊罪名。

　　三、单位员工系临时工，能否认定职务侵占罪？

　　张三自己并非正式员工，系在公司帮忙的临时工。是否构成职务侵占罪之关键点，在于行为人非法占有单位财物是否利用了公司所赋予的“职务上的便利”，而行为人在单位的级别、职务、是否为正式员工等一概不论。即使是临时工，只要利用了单位赋予的权力，并实施了职务行为，就是职务侵占罪的适格主体。

　　职务侵占罪和盗窃罪属法条竞合关系，笔者认为法条竞合时一律特别法优于普通法之说，可能欠妥。该适用需限定在特殊的场合，具有在特定领域的特殊且充分的理由。又因有最高法的相关解释，"另有规定，依照规定"，故本案定性为职务侵占罪。但在办案实践中，往往存在一定的争议。法律适用并非一成不变，想象竞合、法条竞合下，只有合理适用规则， 精准入罪，方能不违罪刑法定之原则。

　　普法讲师简介

　　姚建刚，浙江工商大学本科毕业，曾在政府机关从事2年和某局公安从事3年，具有丰富的刑事办案经验，辞职后加入浙江红船律师事务所，专注于重大刑事案件、公司刑事合规等。